Você sabia que no Brasil, além de uma alta carga tributária, é muito comum que as empresas paguem mais impostos do que deveriam? E se eu te dissesse que todo mês a sua empresa pode estar pagando mais ICMS do que deveria, pior ainda, de forma abusiva? Mas não se desespere, pois nem tudo está perdido. E se eu te dissesse que você pode recuperar o que pagou a mais nos últimos anos, ficando livre de pagar no futuro por esses valores? Então, vem junto que eu te conto como isso acaba acontecendo e como proceder nestes casos.
Como já dissemos no artigo Exclusão do ICMS do PIS/COFINS, é muito comum a cobrança de atributos a mais por parte dos órgãos públicos, isso acontece com bastante frequência, infelizmente. Assim, além de ter que pagar por um valor em excesso, isso acaba dificultando ainda mais a atividade do empresário.
Isso ocorre também na cobrança de luz elétrica. Sim! Acredite! Você paga
por valores que não deveria.
Leia o artigo "Exclusão do ICMS do PIS/COFINS" clicando no link abaixo.
Como isso ocorre?
Bom, vamos começar explicando algumas coisas importantes:
1ª Juridicamente, a energia elétrica é vista como uma mercadoria. Dessa
forma, quando você, ou sua empresa, consome a energia elétrica, pode-se
dizer que você está “consumindo um produto” vendido pela empresa
responsável pela geração de energia.
2ª Lembrem-se que o ICMS deve ser pago sempre que há uma venda de
produto, ou mercadoria, ao Estado que você reside. Neste caso, quando
sua empresa, ou você mesmo em sua casa, consome a energia,
juridicamente está havendo uma “venda” de produto, isto é, você está
consumindo uma mercadoria (energia elétrica) vendida pela empresa que a
produz. Por isso que na conta de energia elétrica tem um item relacionado
ao ICMS.
Agora que foi explicado o básico, vamos aprofundar um pouco mais.
Calma, é tranquilo de entender, eu garanto.
Na sua conta de energia elétrica, geralmente, há os seguintes itens
destacados:
TE
É a energia elétrica consumida. O valor, nesse caso, se dá por R$/Kwh, em
outras palavras, quanto mais KiloWatts consumido por hora, maior será o valor
pago por você.
É uma taxa cobrada pela manutenção da transmissão da rede elétrica.
Você paga para ter acesso a essa rede, quer dizer, a rede elétrica está lá e você
pode usá-la quando quiser, desde que pague por isso.
Também é uma taxa, só que agora é cobrada pelo uso do sistema de
forma efetiva, isto significa que você paga por essa taxa sempre que usa
realmente a rede elétrica. Resumindo: você paga pela distribuição da energia
elétrica.
Esses valores são cobrados por meio de lei que os cria. Os valores arrecadados
têm um fim específico, como, por exemplo, para o investimento de estudos
relativos a energia elétrica e como torná-la mais barata.
Essas são as quatro variáveis presente na maioria das contas de luz do
Brasil.
O problema
É aqui que mora o problema, pois, como dito acima, o ICMS deve incidir
sobre a venda de produto/mercadoria, até aí tudo bem. Se fossemos perguntados
em qual das quatro variáveis incidiria o ICMS, responderíamos que seria na TE
(tarifa de energia), pois é a energia elétrica consumida por nós de fato. Também
não podemos esquecer que a energia elétrica é considera um produto, então,
nada mais justo do que pagar ICMS por um produto que estamos consumindo,
correto?
ERRADO!
Os Estados, via de regra, consideram que o ICMS deve incidir EM TODAS
AS QUATRO VARIÁVEIS, isso mesmo.
EM TODAS ELAS!
Deste modo, o valor de ICMS que você deve pagar acaba ficando mais
alto, pois é englobado valores a mais na base de cálculo desse imposto, como as
tarifas TUST e TUSD e os encargos.
Como dito acima, o ICMS deveria incidir sobre a venda de produto (energia
elétrica), e não sobre valores considerados acessórios, como a TUST, TUSD e
encargos. São considerados como valores acessórios, ou atividades acessórias,
porque são necessárias para que a energia seja fornecida, porém, as empresas,
ou nós mesmos, não consumimos esses valores, apenas a energia elétrica em si.
Portanto, pagamos por um valor de ICMS que não deveríamos.
Para entender o que é possível fazer precisamos compreender o
julgamento do STJ e porquê isso é bom para o empresário.
Algumas empresas ajuizaram processos contra seus Estados pedindo a
devolução de valores pagos a mais. Isso se repercutiu no Brasil inteiro.
Preocupado em evitar que processos sobre o mesmo assunto fossem
julgados de maneiras diferentes, o STJ (Supremo Tribunal de Justiça), no final de
2017, determinou que ações judiciais que discutem a retirada das tarifas TUSD
e TUST do ICMS ficassem suspensas em virtude do julgamento do TEMA 986.
Considerado como demanda repetitiva, o STJ vai decidir sobre
esse assunto e sua decisão deverá ser aplicada em todo o território
brasileiro. Seu julgamento estava previsto para o primeiro semestre de
2020, contudo, o STJ adiou seu julgamento.
Pela análise jurídica, a decisão tende a ser favorável aos contribuintes,
pois, como já dito, não é justo o pagamento de ICMS, na conta de energia
elétrica, por valores não consumidos pelas empresas e por pessoas físicas.
Desta forma, é necessário buscar o poder judiciário para conseguir uma
decisão de um juiz determinando que:
I. Você tem direito a pagar o ICMS somente pelo que consumir, e não por
valores acessórios;
II. Você tem o direito de reaver os valores que pagou a mais de ICMS nos
últimos 5 anos.
Por que esse assunto é importante?
Em vista do atual momento pelo qual todos passamos, principalmente as
empresas que estão em situações delicadas, todo reforço financeiro pode ser o
fato essencial de sobrevivência.
Neste caso, a ideia é fazer com que a empresa tenha uma economia
imediata com a decisão de um juiz permitindo que o ICMS seja somente sobre
energia consumida (TE), bem como a restituição dos valores pagos a mais nos
últimos 5 anos. Além disso, há a possibilidade de se exigir que este processo
judicial corra sobre o rito do direito do consumidor, tá, e daí? E daí que no direito
do consumidor, se o mesmo paga algo que não deveria, acaba ganhando o
pagamento em dobro e isso pode ser tentado neste processo, já que há uma
relação de consumo entre empresa e distribuidora de energia elétrica.
Portanto, os valores aqui tratados podem ser bem altos, dependendo do
QUANTO sua empresa paga de energia elétrica, o mesmo vale para pessoas
físicas.
Para responder essa pergunta, temos que voltar há 10 anos, quando o STJ
deu o entendimento à favor do contribuinte, no Recurso Especial nº 960.476/ SC,
determinando que: o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica
efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha
saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
Resumindo: o ICMS deve ter como base de cálculo somente o valor de energia
consumida, e não a contratada.
Como os Estados não querem perder a arrecadação, foram procurar o
Supremo Tribunal Federal (STF) para que desse sua opinião. Ocorre que no dia 27/04/2020
o STF deu a seguinte tese, sob o TEMA 176:
“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só,
de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo
desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja
efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Dessa forma, ficou consolidado para o Brasil inteiro que quando a empresa
obter energia elétrica sob demanda contrata, o ICMS somente irá incidir
sobre a energia elétrica CONSUMIDA. Qualquer outro valor que incida ICMS
será considerado ilegal.
Portanto, sim, você tem o direito de pagar o ICMS somente sobre o valor consumido, e não sobre
as tarifas extras (TUSD/TUST).